Zgodnie z Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2024/1640 z dnia 31 maja 2024 r. w sprawie mechanizmów, które państwa członkowskie powinny wprowadzić w celu zapobiegania wykorzystywaniu systemu finansowego do prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu, państwa członkowskie muszą wymagać m. in., aby podmioty sprawujące nadzór sprawdzały, czy członkowie kadry kierowniczej wyższego szczebla:

• kantorów wymiany walut,
• biur realizujących czeki,
• podmiotów świadczących usługi na rzecz trustów lub spółek,
• podmiotów świadczących usługi hazardowe,
• finansowych spółek holdingowych o działalności mieszanej,

oraz beneficjenci rzeczywiści takich podmiotów cieszyli się dobrą opinią i działali w sposób uczciwy i etyczny. Kadra kierownicza wyższego szczebla takich podmiotów powinna posiadać również wiedzę i wiedzę specjalistyczną niezbędne do wykonywania swoich funkcji. Państwa członkowskie zapewniają, aby podmioty sprawujące nadzór sprawdzały z uwzględnieniem ryzyka, czy ww wymogi są nadal spełniane. W szczególności sprawdzają, czy członkowie kadry kierowniczej wyższego szczebla ww. podmiotów cieszą się dobrą opinią i działają w sposób uczciwy i etyczny oraz czy posiadają wiedzę i wiedzę specjalistyczną niezbędne do wykonywania swoich funkcji, w przypadkach gdy istnieją uzasadnione podstawy, by podejrzewać, że dokonuje się lub dokonano bądź usiłuje się lub usiłowano dokonać prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu, lub gdy istnieje zwiększone ryzyko prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu w podmiocie zobowiązanym.

Dyrektywa zobowiązuje do wprowadzenia rozwiązań umożliwiających odwołanie przez organ nadzoru członków kadry kierowniczej wyższego szczebla, co do których to członków uznano, że nie cieszą się dobrą opinią, nie działają w sposób uczciwy i etyczny ani nie posiadają wiedzy i wiedzy specjalistycznej niezbędnych do wykonywania ich funkcji, lub też do nałożenia tymczasowego zakazu na takich członków. Ponadto zobowiązano AML wydania do dnia 10 lipca 2029 r. wytycznych dotyczących kryteriów oceny dobrej opinii, uczciwości i etyczności, kryteriów oceny wiedzy i wiedzy specjalistycznej oraz spójnego stosowania przez podmioty sprawujące nadzór uprawnień powierzonych w tym zakresie. Sporządzając wytyczne AMLA uwzględnia specyfikę każdego sektora, w którym działają podmioty zobowiązane.

Widać tu wpływ rozwiązań przyjętych m. in. w dyrektywie 2013/36/UE (w wersji CRD VI), gdzie w art. 91 ust. 2 określa się wymagania dla organu zarządzającego instytucją finansową: Poszczególni członkowie organu zarządzającego muszą cieszyć się dobrą opinią, działać w sposób uczciwy, etyczny i z zachowaniem niezależności osądu, tak by móc w razie konieczności skutecznie oceniać i kwestionować decyzje organu zarządzającego i by móc skutecznie nadzorować i monitorować proces podejmowania decyzji dotyczących zarządzania.

Poddajmy te przepisy ocenie na gruncie ontologiczno - epistemologicznej oraz kompetencyjnej.

Co będzie oceniane

Zanim urzędnik cokolwiek oceni, musi wiedzieć, co ocenia. Tu zaczynają się fundamentalne trudności. „Dobra opinia" to kategoria relacyjna i społeczna — nie jest przymiotem osoby, lecz "stosunkiem" między osobą a jej otoczeniem. Osoba nie „posiada" dobrej opinii tak, jak posiada się dyplom czy zaświadczenie o niekaralności. Dobra opinia istnieje w świadomości innych ludzi, jest rozproszona, zmienna, kontekstowa i nierzadko sprzeczna społecznie (ta sama osoba może cieszyć się doskonałą opinią w jednym środowisku i fatalną w innym). Urzędnik będzie więc oceniać coś, co nie ma jednego nośnika, nie jest zobiektywizowane i co do czego nie istnieje żaden naturalny „punkt pomiarowy".

Z kolei „uczciwość" to kategoria behawioralno-dyspozycyjna — odnosi się zarówno do przeszłych zachowań, jak i do trwałej skłonności do zachowań przyszłych. Urzędnik może w pewnym zakresie zbadać przeszłość (rejestry karne, postępowania dyscyplinarne, historie regulacyjne), ale to, co naprawdę nakazuje przepis, to ocena dyspozycji — a więc prognostyka moralna. Urzędnik miałby orzekać nie tylko „czy ta osoba była uczciwa", ale „czy ta osoba jest uczciwa" — w sensie trwałej cechy charakteru. To wymaga wiedzy, której żaden organ administracyjny nie posiada i posiadać nie może.

„Etyczność" to kategoria najgłębsza i najtrudniejsza. Etyczność działania to nie to samo co legalność — można działać legalnie, ale nieetycznie (np. stosować agresywną optymalizację podatkową) i odwrotnie. Ocena etyczności wymaga przyjęcia jakiegoś systemu etycznego jako punktu odniesienia. Którego? Przepis milczy. Czy deontologicznego (czy osoba przestrzega uniwersalnych zasad)? Konsekwencjalistycznego (czy skutki jej działań są dobre)? Etyki cnót (czy jest osobą dzielną moralnie)? Każdy z tych systemów da inne odpowiedzi w tych samych stanach faktycznych. Urzędnik, który „sprawdza etyczność", musiałby — świadomie lub nie — dokonać wyboru metaetycznego, do którego nie ma ani kompetencji, ani mandatu.

Skąd urzędnik będzie czerpać wiedzę

Nawet gdyby przedmiot oceny był jasny, pozostaje pytanie o źródła poznania. Dobra opinia — ale skąd uzyskana? Ankieta wśród znajomych lub współpracowników? Przegląd mediów? Referencje od poprzednich pracodawców? Każde z tych źródeł jest obciążone niepewnością: referencje są selekcjonowane przez ocenianego, media mogą odzwierciedlać kampanię dyskredytacyjną, a „środowisko branżowe" może kierować się interesami konkurencyjnymi. Nie istnieje neutralne, obiektywne źródło wiedzy o czyjejś „opinii". Uczciwość — tu urzędnik ma nieco lepszą pozycję, o ile ograniczy się do weryfikacji faktów negatywnych: karalność, sankcje administracyjne, wpisy na listach sankcyjnych, zakazy prowadzenia działalności. Ale przepis nie mówi o braku przesłanek negatywnych — mówi o pozytywnym przymiocie „uczciwości". Udowodnienie niekaralności to nie to samo co udowodnienie uczciwości. Przestrzeń między „nie udowodniono nieuczciwości" a „jest uczciwy" jest ogromna i epistemologicznie nieprzekraczalna dla organu administracyjnego. Etyczność — tu sytuacja jest najtrudniejsza. Jak empirycznie zweryfikować, czy ktoś „działa etycznie"? Jedyna realna metoda to obserwacja behawioralna w czasie, ale organ nadzoru nie prowadzi (jak dotąd) ciągłej obserwacji kadry kierowniczej. Pozostaje więc ocena retrospektywna na podstawie dokumentów i oświadczeń — co redukuje „etyczność" do „braku znanych naruszeń". To brutalna redukcja, która zamienia głębokie pojęcie filozoficzne w proceduralną checklistę.

Gwarancje proceduralne

Ocena urzędnicza, która skutkuje odmową objęcia funkcji lub nakazem jej opuszczenia, jest aktem władczym podlegającym kontroli sądowej. Sąd administracyjny musi mieć możliwość zweryfikowania prawidłowości tej oceny. Ale jak sąd ma kontrolować ocenę „etyczności"? Jeśli organ stwierdzi, że dana osoba „nie działa etycznie", osoba ta odwoła się do sądu. Sąd musiałby wówczas rozstrzygnąć: czym jest etyczność, jakie kryteria zastosował organ, czy były prawidłowe, i czy stan faktyczny je spełnia. W istocie sąd administracyjny musiałby uprawiać filozofię moralną — do czego nie jest powołany ani przygotowany. Alternatywą jest skrajnie powściągliwy standard kontroli (ograniczony margines uznania organu), ale to z kolei pozbawia kontrolowanego efektywnej ochrony prawnej.

Klauzule generalne w prawie administracyjnym są dopuszczalne, ale pod warunkiem, że istnieją obiektywnie weryfikowalne kryteria ich stosowania. „Etyczność" bez doprecyzowania takich kryteriów nie spełnia tego warunku. Porównajmy z innymi klauzulami generalnymi: „interes publiczny" ma bogatą judykaturę i doktrynę, „rękojmia należytego wykonywania zawodu" (np. w zawodach prawniczych) jest operacjonalizowana przez katalog przesłanek negatywnych. „Etyczność" w art. 6 ust. 1 Dyrektywy 2024/1640 nie proponuje niczego podobnego.

W braku kryteriów ocena „dobrej opinii, uczciwości i etyczności" staje się w istocie oceną uznaniową o charakterze quasi-moralnym, podejmowaną przez urzędnika. To stwarza poważne ryzyka. Po pierwsze, ryzyko nierównego traktowania: różni urzędnicy, w różnych państwach, w różnych organach nadzoru, będą stosować różne standardy etyczności. Co jest „nieetyczne" dla fińskiego nadzorcy, może być normą biznesową w innym państwie członkowskim. Po drugie, ryzyko instrumentalizacji politycznej: ocena „etyczności" może stać się narzędziem usuwania niewygodnych osób z funkcji kierowniczych w podmiotach zobowiązanych. Jeśli organ nadzoru chce zablokować powołanie konkretnej osoby, wystarczy stwierdzić, że „nie działa w sposób etyczny" — a brak precyzyjnych kryteriów czyni taki zarzut praktycznie nie do obalenia. Po trzecie, ryzyko efektu mrożącego: świadomość, że organ nadzoru może zakwestionować „etyczność" działania, bez precyzyjnych kryteriów tego, co to znaczy, skłania kadrę zarządzającą do nadmiernej ostrożności i konformizmu. To paradoks: przepis mający zapewnić etyczność może w praktyce promować nie etykę, lecz uległość wobec aktualnych preferencji regulatora.

Czy AMLA jest tu właściwym podmiotem

AMLA jest organem regulacji AML/CFT — jej kompetencje obejmują przeciwdziałanie praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu. Opracowywanie „kryteriów oceny uczciwości i etyczności" to zadanie z zakresu filozofii moralnej i etyki stosowanej, nie regulacji finansowej. AMLA nie zatrudnia etyków, filozofów ani specjalistów od oceny moralnej — zatrudnia prawników, analityków finansowych i specjalistów compliance. Zlecenie AMLA opracowania kryteriów etyczności to jak zlecenie urzędowi miar opracowania kryteriów piękna. Instytucja może to zrobić — ale wynik będzie odzwierciedlał jej kompetencje, nie naturę problemu. Można się spodziewać, że wytyczne AMLA zredukują „etyczność" do zestawu formalnych przesłanek (brak karalności, brak sankcji, brak powiązań z podmiotami objętymi sankcjami), co jest redukcją konieczną, ale pozbawia pojęcie „etyczności" jakiejkolwiek samodzielnej treści normatywnej — i rodzi pytanie, po co w ogóle je wprowadzono, skoro wystarczyłoby napisać wymogi wg szablonu fit & proper z katalogiem przesłanek negatywnych. Wytyczne AMLA to soft law. Dyrektywa nakłada twardy obowiązek — państwa członkowskie wymagają, organy sprawdzają — ale treść tego obowiązku ma zostać zdefiniowana aktem niewiążącym. To odwrócenie normalnej hierarchii normatywnej. Tutaj akt poziomu 1 (dyrektywa) zawiera puste pojęcie, a akt poziomu 3 (wytyczne) ma je wypełnić treścią. To nie jest tylko "doprecyzowanie" — to de facto delegacja prawotwórcza do organu, który nie ma mandatu do stanowienia prawa.

Dlaczego?

Rdzeniem problemu jest próba ujęcia wymogu moralnego w ramy administracyjne. Tymczasem prawo regulacyjne potrafi skutecznie operować wymogami wobec kadry zarządzającej. Pierwszy to wymogi formalne — brak karalności za określone przestępstwa, brak sankcji administracyjnych, brak zakazu sprawowania funkcji. Są weryfikowalne, obiektywne, poddają się kontroli sądowej. Drugi to wymogi kompetencyjne — odpowiednie wykształcenie, doświadczenie zawodowe, zdane egzaminy. Również weryfikowalne.

Urzędnicy nie powinni oceniać moralności — powinni ograniczyć się do oceny zdatności i rzetelności na podstawie obiektywnie weryfikowalnych kryteriów.

Koncepcja ta jako całość budzi poważne zastrzeżenia filozoficzno-konstytucyjne: państwo wkracza w sferę moralną i prywatną pod pretekstem bezpieczeństwa finansowego. Zwłaszcza urzędnicza ocena „etyczności” beneficjentów rzeczywistych (obecna już w ustawie hazardowej jest szczególnie ryzykowna – stanowi dodatkowo niezrozumiałą ingerencją we własność tylko z powodu faktu posiadania udziału w kapitale. W dłuższej perspektywie może to prowadzić do nadużyć i erozji zaufania do instytucji nadzoru. Powstały przepisy, które albo zostaną zredukowane w praktyce do klasycznego fit & proper (wówczas pojęcia „uczciwość" i „etyczność" staną się ozdobnikami bez samodzielnej treści normatywnej), albo - co gorsza - zostaną potraktowane poważnie — i wówczas staną się narzędziem arbitralnej oceny moralnej (i ingerencji w prawo własności) przez urzędników niewyposażonych w kryteria, kompetencje ani mandat do jej dokonywania.